顾广义 | 组织领导传销涉刑财物处置的探讨
组织领导传销活动罪案件中追缴到案的赃款应当如何处置，是予以没收上缴国库？还是发还因传销活动遭受经济损失的人？这应该是司法实践中值得探讨的问题。
探究这个问题之前，首先我们来看一组数字，从中国裁判文书网检索可知，截至2019年12月24日，全国法院公开生效刑事判决书5827 703份（注：一审、二审判决书），以组织领导传销活动罪定罪处罚的有9613份，其中在判决主文中明确载明“追缴到案的赃款发还被害人（投资人）”的仅28份。也就是说，法院判决中，认为应当发还的比例不到千分之三。追溯三十年，看处置方式来龙去脉
这就是我们司法的现状，但我们翻遍整部刑法以及两高的司法解释，也没有看到哪一款条文具体规定了从被告人处追缴、扣押的涉案财物应当一律予以没收、上缴国库。既然法律、司法解释都没有规定，全国法院近乎统一的处置方式又是如何形成的呢？
探究这个问题，就必须从传销活动在我国的演变史以及我国法律、法规对传销活动的规制史中去寻找答案。我们都知道，传销是一种舶来品，其前身是直销，但直销在我国本土化的过程中发生了变异，致使国家对传销发生了从力图规范到行政力量制止再到司法打击的演变：
1994年至1998年间，传销活动本身不被认为是犯罪，但如果其中伴有销售假冒伪劣商品或价格欺诈的，则分别依照销售伪劣产品罪或诈骗罪等定罪处罚；1998年至2009年间，对传销活动以非法经营罪定罪处罚；2009年至今，开始以组织领导传销活动罪定罪处罚。上述观点是综合了国务院办公厅于1994年发布的《关于停止发展多层次传销企业的通知》、1998年国务院发布的《关于禁止传销经营活动的通知》、2001年最高人民法院《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性的批复》、2003年最高人民检察院法律政策研究室《关于1998年4月18日之前传销或者变相传销行为如何处理的答复》、2009年《刑法修正案（七）》等多个法律、法规、文件得出的。由此可以看出，1998年以前不构成犯罪，自然不存在发还的问题；1998年至2009年定非法经营罪，很少有被害人，也基本不存在发还的问题；2009年以后，基本就延续了之前的处置方式。判决没收的三条依据
那么，判决没收是不是有依据呢？有。
第一个，最直白、最明确的就是2005年国务院《禁止传销条例》规定“组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，工商部门都要没收非法财物，你都犯了罪了还能指望司法机关有发还的道理？
第二个，就是刚才提到的非法经营罪，由于该罪主要打击的严重违反国家特许经营的行为，一般不会涉及到人民群众财产损失的问题，故而判决没收也是一点问题也没有；
第三个，刑法第六十四条规定有追缴、有没收，也可以作为予以没收、上缴国库的依据。
传销在变化，处置变不变？
既然司法实务的现状如此，并且确实有一定的依据支撑，那还有没有进行检讨的必要，或者说发还有没有可行性？大家请看，一部电影《我不是药神》及原型案件（尚权所代理）改变了司法机关对于进口未经国家批准的外国药物的罪与非罪，于欢故意杀人案使沉睡多年的僵尸条款“正当防卫”重新复活，这两个例子均告诉我们司法机关一直掌握的司法实践并不一定是对的。
司法观念应当随着社会发展尤其是人民群众对于法律认知的变化而变化，因而，对组织领导传销活动刑事案件涉案财物的处置进行检讨还是一定的价值和意义的。那么导致我们对这一问题开始检讨的诱因是什么呢？
第一，近年来，传销犯罪早就不是几十个人共同住在一个相对封闭的空间内，采取当面洗脑、欺骗、引诱、逼迫甚至暴力殴打的方式让参加人去发展下线的时代了，而代之以“保健服务”、“金融创新”、“积德行善”等听起来高大上的名号，还借助互联网发展规模庞大的群体，花样翻新，迷惑性强，导致参与人员对传销行为违法性认识程度降低，案发以后很多人以被害人自居，要求司法机关追赃挽损，部分地区还引发了群体性事件，不得不引起我们的重视；
第二，类案的处置方式早就发生了变化，非吸、集资诈骗、欺诈发行股票等等早就不再是没收而改为发还了；
第三，我国刑事司法历史上的“重打击、轻保护，重实体、轻程序，重自由刑、轻财产刑”的弊端大大改善，是时候对关系到参与人员心理创伤能否得到一定程度弥补的这一重大社会问题进行反思、重构了；
第四，就是刑法第六十四条与第三十六条的对比，第六十四条虽然讲到了追缴和退赔，但没有明确应当退赔给谁，明确表述没收的范围也仅是违禁品和作案工具等，况且还有关于“被害人合法财产应当发还”的规定，而第三十六条规定了应当赔偿被害人损失的原则，而且是要优先于罚金刑等财产刑。
怎么处置，看清身份和性质
通过上述分析，我们不难发现，涉案财物如何处置离不开对两个关键问题的厘清，一个是对参与人身份的界定，究竟是被害人还是违法行为人，第二个是涉案财物的性质界定，究竟是被害人的合法财物还是被告人或嫌疑人的违法所得。
如果是被害人，那么就应当发还，如果是违法行为人，就应当没收；鉴于传销活动没有可以盈利的实体经营，本质上讲是一种零和游戏，就是拿下线的钱装进上线的口袋，认定是违法所得就应该没收，认定是被害人的经济损失就应当发还。
发还财物有依据
对此问题，我国现行法律、司法解释均没有明确规定，但我国实务界对非法集资刑事案件的处理给我们带来了很好地的启示。
2014年两高一部联合发布的《关于非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定非法集资的参加人员不是被害人而是集资参与人，被告人获取的经济利益系违法所得，也就是说既确定了身份又确定了钱款性质，那么怎么处置呢？最终处置的答案是“按比例发还集资参与人”。我们认为，借鉴上述《意见规定》，可以把传销活动的非组织领导人员界定为“传销参与人”，从组织领导传销活动嫌疑人处追回的违法所得应当发还传销参与人。这种认识的法律和理论依据何在呢？这就涉及到对组织领导传销活动罪进行解释的问题。第一，从文义解释的角度看，刑法第二百二十四条之一对该罪的罪状描述中有“骗取财物”的表述，周道鸾、张军主编的司法实务工具书《刑法罪名精释》也明确叙述“骗取财物是组织领导传销活动最本质的特征”，既然是骗取财物，那么追回来的款物就应当发还给被骗的人；
第二，从对比解释的角度来说，刑法是法律，其效力肯定优先于国务院颁布的行政法规；从刑法内部看，第三十六条更明确地确定了涉案财物处置的优先级别顺序，应当优先于第六十四条适用；再有，从体系解释的角度来说，应当参照非吸、集资诈骗等罪名同等适用。最高人民法院2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款以列举的方式规定组织领导传销活动与非吸、集资诈骗等同属非法集资的范畴，该《解释》起草人、最高人民法院刘为波法官撰写的该解释的《理解与适用》再次重申了这一观点；另外，2013年两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定的竞合关系中，择一重罪处理。在涉案标的额比较大的情况下，集资诈骗是要重于组织领导传销活动的，但定集资诈骗就一定会发还。从重处罚可以发还钱款、挽回部分损失，而从轻处罚却血本无归，那么从重处罚的对象到底是谁呢，是本罪追诉的主体组织、领导者，还是普通的一般参与者？这无疑形成了逻辑上的悖论。涉案财物发还给谁？
通过上述分析，我们认为，将追回的涉案财物予以发还是有充足的法律和理论依据的。进而延伸出下一个话题，应当发还给谁呢。
我们认为应当坚持两个标准，一个是遭受财产损失的，对于从传销活动中获利的人员，对于获利部分应当作为违法所得予以追缴或责令退赔，也就不会涉及到再发还给该部分人员的问题；二是尚未达到3层30人的入罪标准的传销参与人。尽管在司法实务中，出于种种考虑，司法机关可能不会对所有达到构罪标准的人员全部进行刑事处理，但不代表其行为已经得到了法律上的豁免，不予刑事追诉已经属于对其从宽处理了，绝不能再让其享受到司法救济的成果。前面有的同志提出来说“行为人是否达到构罪标准取决于公安机关什么时候打击，今天打击了，还没有达到标准，如果明天再打，说不定就够了”，对此，我想借用《大秦帝国之裂变》中商鞅的一句名言“法不诛心”来作个回应，以事实为依据，思想不犯罪。综上，通过梳理组织领导传销活动刑事案件涉案财物处置的司法现状，在对原因进行分析的基础上指出上述做法亟需检讨，继而提出了应当返还传销参与人的观点，并提供了法律依据和被发还人员的界定标准。我们也深知，在司法实践中去落地绝不是一件简单的事情，必然会面临着司法实践中的困难，也会给侦查机关带来更大的工作压力，甚至会对过往生效判决的既判力产生一些影响。